案情：甲乙丙三人将一名妇女制服以后，曱乙二人对这名妇 女实施了强奸行为，丙负责捆绑被害妇女，并制止被害妇女实施 反抗行为。能否对丙适用轮奸的法定刑？
学生：甲乙二人的行为是肯定可以认定为强奸罪中的轮奸 的。但是，丙并没有实施强奸的实行行为，所以，他的行为是可 以被认定为轮奸的帮助行为的。将轮奸的帮助行为也按照轮奸量 刑的话，就会导致量刑过重的不当结局，所以，应该将丙的行为 按照强奸罪第一档法定刑量刑。
张明楷：我国刑法中主犯和从犯这样的概念，与国外的正犯和帮助犯并非对应。我国主犯和从犯的区分，主要体现在量刑时从犯可以从轻、减轻。即使共同正犯在实行犯罪的过程中， 可能有一部分实行犯的行为并没有起到重要作用，也还是有可能 将他们认定为从犯。比如，在杀人过程中，有的实行者只是在被 害人的背上打了两拳，而另外的实行者直接用刀将被害人砍死 了。在这样的案件中，完全可以将一部分实行者认定为主犯，一 部分实行者认定为从犯。可见，正犯和主犯并不一定是同一个 概念。
学生：如果将丙认定为轮奸行为的从犯，根据刑法规定，就 应当对其从轻、减轻或者免除处罚。但他毕竟实施了轮奸的实行 行为，这样处罚是否不太合适？
张明楷：我觉得这需要在具体的个案中根据具体情形作出区分。如果本案中的丙虽然没有实施奸淫行为，但却正是他通过暴 力行为制服了被害妇女，才使甲乙二人能够轮奸被害妇女，在这 样的情况下，就不能将丙的行为认定为轮奸的从犯，只要将他的 行为按照轮奸的法定刑量刑就可以了 ；但如果他只是参与了望风 等物理上或者心理上的帮助行为，就应该肯定他的行为成立轮奸 的从犯，适用轮奸的法定刑，同时按照刑法总则有关从犯的规定 量刑即可。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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