案情：负责项目审批的国家机关工作人员甲向从事相关商业活动的乙索贿。乙将财物交给甲之后，在还没有获得甲允诺的任 何好处时，甲被抓捕归案，同时也关押了乙。检察院考虑到乙当时并没有获得不正当的利益，就根据《刑法》第389条第3款 "因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的， 不是行贿”的规定，将乙释放。但在庭审过程中，由于没有充分 证据对甲定罪，甲最终被无罪释放。甲回到原来的工作岗位以 后，考虑到自己收取了乙那么多钱，就利用职权兑现了对乙的允 诺，使乙获取了不正当利益。此时，是否可以再次将乙抓捕归 案，按照行贿罪定罪量刑？
学生：我国《刑法》第389条第3款规定：“因被勒索给予 国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”所 以，当乙还没有得到不正当利益的时候，他的行为并不构成犯 罪。但是在甲无罪释放、官复原职后又利用职权为乙提供不正当 利益以后，乙就已经获取了不正当利益，在这种情况下，他的行 为就符合了行贿罪的构成要件，这样的行为可以被认定为行 贿罪。
张明楷：那么，乙第一次被抓后释放期间，他的行为是行贿 罪的未遂吗？
学生：应该不算是未遂。因为法条已经明文规定，在没有获 取不正当利益的时候，行为就不是行贿。而犯罪未遂也是犯罪， 行贿未遂也是行贿。
张明楷：那我再把这个案件改编一下。假设本案中的甲在证 据确凿的情况下被法院以受贿罪定罪量刑了。甲出狱以后，觉得 自己毕竟收了乙那么多钱，还是需要想办法给乙办事情的。甲利 用自己的人脉关系成功地为乙谋取了不正当的利益。在这种情况 下，乙的行为构成行贿罪吗？
学生：在这种情况下，似乎很难肯定乙给付的财物与甲职务 行为的对价性。所以，我认为不能将乙的行为认定为行贿罪。
张明楷：我也认为只有当行贿人给付的财物与受贿人的职务 行为之间有交换性的情况下，才能认定行贿罪。在我刚才说的这 种情况下，显然甲在出狱之后，已经不再是国家工作人员，此时 他帮乙实现利益，很难说体现了财物与职务行为的交换性。所 以，我也主张不将乙的行为再认定为行贿罪。
学生：另外，我觉得《刑法》第389条第3款的规定还有— 点不够清楚。该款中规定的“被勒索”与“索取”是对等意义上 使用的吗？也就是说，是否只要国家工作人员索取，被索取一方 就是“被勒索”？
张明楷：我认为是可以这样理解的，确实应当将“被勒索” 与“索取”理解为对等的程度。从被索贿一方来看，国家工作人 员一方能够实施的最严重的勒索，也就是告诉对方不给钱就不办 事；但这样的行为从国家工作人员一方来看的话就是“索取，’。 总而言之，应当按照国家工作人员是否向对方索取了财物这一 点，来理解该款中的“被勒索”。相反的是，不能以对方是否真的被勒索为根据来理解国家工作人员是否实施了索取行为，否则 的话，很多行为就都不是索取贿赂了。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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