案情：甲是网络上著名的证券分析专家。甲通过网络分析了 某公司公布的公司信息后，购买了大量该公司的股票，在网上频 频发帖，宣称该支股票肯定会大涨，但甲并没有声明自己已经大 量购入了该支股票。在甲的鼓动下，股民大量购入了该支股票， 导致该股票的股价大涨。甲的行为是否构成犯罪？构成什么罪？
学生：如果能够将甲在网络上发布的信息认定为《刑法》第 181条第1款规定的“虚假信息”，那么，就可以将他的行为认定 为编造并传播证券交易虚假信息罪。
张明楷：那甲发布的信息可以被认定为该款规定的“虚假信 息”吗？
学生：虽然甲并没有利用内幕信息，而只是利用了该公司对 外发布的公司信息。但是，即使是相同的信息，不同的人看过之 后往往会有不同的预计。很明显，甲之所以在网络上大肆宣扬，是 因为他自己购买了大量该公司的股票，具有牟利目的，所以可以将 甲发布的信息认定为《刑法》第181条第1款规定的“虚假信息”。
张明楷：我认为，没有必要以行为人是否具有牟利目的为标 准，来认定《刑法》第181条第1款规定的“虚假信息”。确实， 即使行为人宣称某支股票肯定会涨，后来这支股票确实也涨了， 也不能认为行为人没有提供“虚假信息”。股价的预测所针对的 是将来发生的不确定的事情，应当以行为人预测当时为基准点， 判断资料就是行为人所依据的预测事实是否属实。如果行为人编 造事实，预测股价，即使最后预测的股价与后来的股价接近，也 不能轻易认为这样的信息不是“虚假信息”。在这个案件中，判 断甲传播的信息是否是“虚假信息”，应以甲所依据的事实是否 符合股票价格波动的规律，甲是否已经在网络上将他分析所依据 的事实全部列明。如果甲分析所依据的事实属实，那么，就不能以甲具有牟利目的为由，将甲的行为认定为编造并传播证券交易 虚假信息罪。
学生：如果行为人虚构的是现在的事实，比如行为人虚构某 上市公司与某其他公司签了某合同，但实际上这样的事情并没有 发生，行为人以此为基础在网络上发表股票上涨的言论，可以认 为行为人提供了 “虚假信息”；但现在的问题是，某些情况下， 行为人自己并没有任何事实依据，只是因为自己购买了某支股 票，就在网络上发帖，声称根据自己多年经验，这支股票马上就 会大涨，并且后来这支股票也果然大涨了，在这种情况下，又该 如何认定行为人是否提供了 “虚假信息”呢？
张明楷：在你说的这种情况下，确实不好说行为人编造了 “虚假信息”。如果这样的行为可以构成《刑法》第182条规定的 操纵证券市场罪的话，可以按照这个罪来定罪量刑。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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