案情：甲男和乙女是网友，二人素未谋面，但在网络上交流 得十分深入。乙将自己的很多隐私告诉了甲，并且将自己男朋友 的QQ号等告诉了甲。后来，甲以在网上散布乙的隐私为要挟， 要求乙拍摄裸体照片、淫秽视频发给甲。乙害怕甲将自己的隐私 发布到网络上，就按照乙的要求，将自己拍摄的自己的淫秽物品 和裸体照片发给了甲。甲时常这样要挟乙，乙忍无可忍后报案。 甲的行为构成何罪？
张明楷：在日本等国和我国台湾地区以及旧中国，刑法都规 定了强制罪，只要行为人用胁迫的手段让别人做没有义务做的事 情，这样的行为就构成强制罪，本案中甲的行为肯定可以在这些 国家和地区成立强制罪。但在我国现有的立法体系下，你们考虑 一下甲的行为是否可以构成强制猥亵妇女罪。
学生：如果这个案件中的甲是在和乙见面后，当面以揭发隐 私相要挟，要求乙脱掉衣服照裸照，或者当场拍摄淫秽视频，这 样的行为肯定是可以被认定为强制猥亵妇女罪的。但在本案中， 甲并没有当面胁迫乙实施损害乙性自由的行为，似乎不能将甲的 行为认定为强制猥亵妇女罪。
张明楷：可以肯定的是，行为人不在现场，是不能够实施强 奸罪的直接正犯行为的；在一般的情况下，行为人不在场的话， 也是难以直接实施强制猥亵妇女的行为。但强制猥亵妇女罪与强 奸罪之间还是有差异的。行为人可以强迫妇女对自己实施猥亵行 为，但行为人不可能强迫妇女对自己实施强奸行为。所以，还是 可能存在行为人不在现场，但仍构成强制猥亵妇女罪的情形。
学生：在这个案件中，乙在拍裸照、拍自己的淫秽视频的过 程中，甲并不在场。所以，甲当时当地不可能侵害乙的性的羞耻 心。所以，我认为只要行为人不在场，就不能将他的行为认定为 强制猥亵妇女的行为。
张明楷：如果甲在与乙视频的过程中，以散布乙的隐私为要 挟，要求乙与自己裸聊，乙只好按照甲说的办，你觉得乙的行为 不构成强制猥亵妇女罪吗？
学生：由于网络传输具有同时性，在这种情况下，甲在不在 现场，都不会影响他的行为性质。
张明楷：这是否说明，无论甲在不在现场，都不影响他要求 乙拍裸照、录制淫秽视频的行为性质了？
学生：但是本案中，甲并没有要求乙与自己裸聊，而是要求 乙自己给自己拍照、拍摄，乙在自己给自己拍摄的过程中，并不 会产生性的羞耻心，所以，我还是认为本案中的甲不构成强制猥 亵妇女罪。
张明楷：甲是当时就通过网络观看，还是过后通过照片、视 频观看，对乙造成的性的羞耻心这一点有差异吗？如果你认为行 为人必须同时观看才能构成强制猥亵妇女罪，这种观点的根据是 什么？
学生：虽然甲是通过视频事后观看，还是通过网络即时观 看，对乙造成的影响可能并没有显著区别，但是只要联系到强制 猥亵妇女的行为这一点来考虑的话，还是可以将二者区分开来、 的。比如，本案中的甲并没有实施强制猥亵妇女的行为，因为他 只是强迫乙自己给自己拍裸照、录制淫秽视频，乙在自己给自己 拍摄的过程中，甲并没有观看到，所以甲并没有猥亵乙，不能将• 甲事后观看他人淫秽视频、裸照的行为认定为强制猥亵妇女罪。 但如果甲是通过网络即时观看乙实施这些行为，显然就可以将甲 强迫乙自己猥亵自己，甲自己即时观看的行为认定为强制猥亵妇 女了。
张明楷：你这个解释比较合理。看来，在我最先举的这个案 件中，甲的行为并不构成强制猥亵妇女罪。如果我国刑法也规定 了强制罪的话，甲这样的行为肯定是可以构成强制罪的。但是， 如果甲以泄露隐私等进行胁迫，使妇女裸体与自己即时视频，让 妇女进行淫秽表演给自己即时观看的，还是可能成立强制猥亵妇 女罪的。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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