案情：甲在给自己手机充值时，不小心将5000元话费充到了 乙的手机上，乙明知有人往自己的手机里误充了 5000元，遂多次 拨打国际长途电话，马上就用完这笔话费。乙的行为是否构成 犯罪？
学生：如果乙拒不返还甲充值的话费，似乎可以将乙的行为 认定为侵占罪。因为这笔话费确实是甲误充到乙手机上的，该笔 话费可以被当作脱离所有人占有下的财产性利益，乙拒不返还他 人脱离占有的财产性利益的行为就能够成立侵占罪。
张明楷••如果甲在汇款时，将5000兀误汇到了乙的银行账 户，乙得知以后马上将该5000元取了出来。这两个案件的处理结果会有所区别吗？
学生：没有区别，两个案件中的乙都构成侵占罪。
张明楷：我觉得这两个案件还是有区别的。在第二个案件 中，只要乙明知该5000元是他人误汇入自己账户的，而将这笔误 汇的钱取出来使用，在行为性质上会有争议。日本的通说与判例 认为，如果行为人在银行柜台取款，会成立诈骗罪；在自动取款 机上取款，则成立盗窃罪。当然也有学者认为行为人的取款行为 仅成立侵占罪。在我国，同样会有不同观点的争论。关键是从形 式上判断案件事实，还是从实质上判断案件事实。我倾向于赞成 日本的通说。但是在第一个案件中，乙在明知他人给自己的手机 充了话费以后，乙还是可以照常使用自己的手机的，不能因为别 人给乙的手机误充了话费，就要禁止乙使用自己的手机。所以， 不能因为乙将这笔话费用完了，就直接将乙的行为认定为侵占 罪。只有当甲找到乙后，要求返还5000元话费时，乙不返还的， 才有可能将乙的行为认定为侵占罪。总之，这两个案件中，在如 何认定行为是否成立侵占罪的问题上会有所不同。
（ 免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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