司法实践中也常常不把防卫人事先有准备的防卫认定为正当 防卫，这种做法的问题也很大。比如不法侵害人多次要挟防卫 人，还扬言要来杀防卫人，防卫人回了一句“你来吧”。结果法 院就以防卫人有事先准备为由，认定防卫人没有防卫意识。怎么 可以这样呢？防卫人是否事先预见到了不法侵害，他是不是因此 作出了准备，都不能影响正当防卫的认定。无非在这种情况下， 我们可以对防卫人采取的防卫手段是否具有相当性判断得比较严 格一些，因为在一般情况下，防卫人可能因惊慌失措、措手不及 而采取比较极端的防卫方式，但在防卫人有准备的情况下，他釆 取的防卫手段应该比较缓和。但这并不影响他合理的防卫手段能 够成立正当防卫。
可以看出，司法实践中对正当防卫的认定十分严格，就是出 于这方面的考虑，理论上才要求放宽对正方防卫的认定。
学生：我们在办理案件的过程中就碰到过防卫人事先准备的 这种情况。这名防卫人在电话里和对方说，“你要是敢来，我这 边也有人”。我们认为防卫人显然是想和对方斗殴，否则他应该 积极报警。所以，我们把这样的案件认定为聚众斗殴罪。
张明楷：我认为这种做法不妥当。只要防卫人没有和侵害人 约时间地点去斗殴，而是侵害人来到防卫人工作生活的场所殴打 防卫人，就不能认定为聚众斗殴罪。
学生：倘若两股黑社会力量为了争夺地盘，一方去了另一方 经营的地方殴打对方，对方反击的行为能认定为正当防卫吗？
张明楷：在实践中，这样的情形几乎都会被认定为聚众斗殴 罪。但我觉得也应该具体问题具体分析。因为即便是黑社会组织 的成员，也不能说他们的任何利益都不受法律保护。如果争地盘 过程中涉及的都是非法利益，非法利益不受法律保护，当然没有 正当防卫存在的余地；但如果这些人是为了保护自己的身体、生 命法益不受侵害而反击的话，就应当可以认定为正当防卫。
学生：必须是桿卫正当利益的行为才可能成立正当防卫，这 里的“正当利益”是不是必须在整个法体系中都合法？比如防卫 人搭建了一处违章建筑，侵害人并不是执法人员，但就是看不惯 防卫人的这种行为，所以他就要去拆防卫人的房子，防卫人为了 阻止侵害人拆房，将侵害人打伤。防卫人的行为是正当防卫吗？ 张明楷：不是任何人都可以随便拆除别人的违章建筑。只有 执法人员通过一定的行政程序才能拆除。也就是说，随便拆除别 人违章建筑的行为是不法的，所以可以对这种行为进行正当防 卫。当然，这种防卫也必须受到正当防卫的“相当性”的限制。
学生：根据结果无价值论，偶然防卫应能成立正当防卫，所 以偶然防卫的行为并不是犯罪。但偶然防卫人显然具有很大的人 身危险性，因此这样的人还是具有特殊预防必要性的。不可罚的 不能犯也属于这种情形。我们一般把保安处分的对象限定为实施 了不法行为却不具有有责性的这类人，对他们实施保安处分是为 了防止他们以后侵犯法益。但偶然防卫者与不能犯的行为人的特 殊预防必要性并不少于实施了不法却没有责任的那些人。我们是 否也可以考虑对偶然防卫人与不能犯的行为人进行保安处分？ 张明楷：我觉得那些抛开行为人的行为是否不法，而根据行 为人主观是否想犯罪来解决问题的途径，都是主观主义的反映。 即使涉及保安处分，结果无价值论者也不能放弃对行为不法的要 求。一个老太太想杀人，就去求神拜佛，难道也要对这个老太太 进行保安处分？
学生：一个偶然防卫的人，他的行为是在极端偶然的情况下 才符合了正当防卫。这样的人对社会本身就有潜在的风险，所以 对他进行保安处分也是合理的。
张明楷：他的存在是不是真有潜在的风险，完全来自你的主 观判断。如果一个人的行为本身没有侵害任何法益，就代表刑法 不能再过问他的主观想法。仅以主观很恶劣为由来处罚没有侵犯 任何法益的人，这才是一个法治国家的最大风险。是釆取行为无 价值还是结果无价值，这就涉及立场的选择。
在中国当前的司法实践中，哪种立场更好呢？我觉得还是结 果无价值论更好一些。前几天我看到这样一个案件，一名旅客用 小的透明塑料袋装了些白色粉末，被搜身后带到了公安局，虽然 这些白色粉末并不是毒品，但最后法院还是定了运输毒品罪未 遂。你们想想，公安人员是怎么得知这名旅客意图携带毒品的？ 我想往往就是三拳两脚后嫌疑人就招供了。看来，你们每一个人 也挺危险哦。只要你们坐火车带些外表类似危险物品的东西，就 有可能在受盘査以后被屈打成招，甚至被判刑也不得而知。
学生：您说的这些问题并不是刑法立场的问题，而是刑事诉 讼法的问题。
张明楷：实体法和诉讼法的问题总是紧密联系的，不可能是 两张皮。连主张行为无价值的周光权老师都不得不承认，在人权 保障方面，结果无价值论的确要较行为无价值论优越得多。所以 我还是觉得目前在中国，结果无价值论应该更有优势一些。
现在，也有一些国家对那些既实施了不法行为，也具有有责 性的人进行保安处分，这样的做法与这些国家的刑罚本身比较轻 缓有关系。在德国，刑罚执行完了以后还可能继续被保安处分， 这也是因为德国的刑罚总体上较轻。我们可千万不能忽视我国与 德国的差异，而提出学习德国这种做法的主张。我们国家的刑罚 过重，而且国家机关在人权保障方面还有待完善，所以这样的主 张并不符合中国的现状。所以我一再强调，学习法律的人就一定 要对国家的现状有足够的了解、清醒的认识。
学生：甲第一个出现在杀人的案发现场以后，有群众以为甲 是杀人犯，就去抓捕甲，甲是否可以为了摆脱抓捕，而对抓捕的 群众实施一定限度的正当防卫？
张明楷：在你举的这个案件中，甲显然是无辜的，他的人身 自由法益还是应该受到保护，所以，甲能够对抓捕他的人员实施 正当防卫。
学生：如果警察接到举报，去抓捕甲，甲还能够对警察的抓 捕行为实施正当防卫吗？
张明楷：如果警察的抓捕行为已经得到了检察院的批准，这 样的抓捕行为在程序上是合法的；甲抗拒抓捕的行为只要符合正 当防卫的条件，我觉得还是应当认定为正当防卫。因为即使警察 的抓捕行为程序上合法，但实际上甲并未犯罪，甲的自由等人身 法益还是应该受到刑法的保护，应当允许他为了保护自己的法益 向警察实施一定的防卫行为。
学生：您一方面认为警察的行为在程序上是合法的，一方面 又认为对这种合法行为的反击是正当的，这是否存在矛盾？因为 正当防卫只能针对不法侵害。
张明楷：根据我所坚持的结果无价值论，刑法中的违法与否 的判断，要以事后査明的所有事实为根据进行判断，刑法规范也 是一种裁判规范。而行为无价值论往往认为刑法中的违法与否的 判断是一种事前判断，刑法规范也相应的是一种行为规范。根据 行为无价值的逻辑，既然警察的逮捕行为在行为当时符合了程序 的规定，那么这样的行为就是合法的，对这样的行为就不能正当 防卫。可是，既然甲并没有杀人，警察当时抓捕他的行为就应当 是违法的，甲对这样的违法行为，就能进行正当防卫。那么，甲的防卫举措也就不能被认为妨害公务罪等犯罪；如果警察事先并 不知道甲是无辜的，而去抓捕甲的话，就应该认为警察的行为不 构成非法拘禁罪，因为他们没有非法拘禁的故意。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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