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基本案情：1997年8月，重庆市巫山县X粮油食品管理站(以下简称X粮站)站长伍某与湖北省沙市W综合经销部的经理胡某合作，双方约定，胡某购买的小麦以单价0.63元/斤成交。但胡某要以0.70元/斤的价格与骡坪粮站结帐，结帐后胡某再将0.07元/斤的价差款作为"回扣"送给伍某。骡坪粮站收到该批小麦后，胡某即到巫山县要求与伍某结算货款。伍某同意，并与X粮站副站长曾某用现金按0.70元/斤的价格与胡某结清了货款，并由胡某当场出具收据。待曾某走后，胡某遂将二人事先约定的"回扣"40000元交给了伍某，伍某将所得全部用于其家庭开支。
[案情分析]
分歧意见：对伍某的行为构成犯罪无异议，但在定性方面有以下两种分歧意见：
第一种意见：伍某利用职务之便，为他人谋取利益，然后收受他人送的"回扣"，是受贿行为，应定受贿罪。
第二种意见：伍某收受"回扣"的行为，实质上是变相侵吞了本单位的公款，因此应定贪污罪而不应定受贿罪。
分析：笔者同意上述第二种意见。其理由如下：
一般而言，受贿罪和贪污罪有许多共同点：犯罪主体都是特殊主体，即必须是国家工作人员、集体经济组织工作人员或受委托从事公务的人员;主观方面都是直接故意;客观方面都必须利用职务上的便利。但是这两个罪又有明显的区别：受贿罪是一种渎职犯罪，侵犯的客体是国家机关的正常活动，在手段上利用职务之便索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益。既然是索取或收受他人财物，则受贿的财物就不可能是本单位的财物，更不可能是受贿者本人直接经手、管理的财物。而贪污罪所侵犯的客体是特定的公共财物的所有权，其贪污的财物只能是本单位的公共财物，有些还是贪污者本人主管、管理或经手的公共财物。正因为如此，实施贪污的人往往采取伪造单据、涂改帐目等手段，使帐目上收支平衡，从而掩盖其罪行。
就本案而言，表面看，北京有名的刑事辩护律师，伍某利用职务之便，为胡某谋取利益，收受"回扣"40000元，是受贿行为。但透过现象看本质，伍某是在事先得到胡某答应给其"回扣"的情况下才同意与胡某做小麦生意的，而胡某又是在其与骡坪粮站结帐之后依约送给伍某"回扣"的。这种"回扣"并非胡某的财产，而是骡坪粮站付给胡某财产的一部分，即伍某本人所管理的本单位的公款。因此，伍某收受"回扣"的行为，实质上是变相侵吞了本单位的公款，因此应定贪污罪而不应定受贿罪。再从犯罪的手段来看，伍某在与胡某结帐时，故意安排与副站长曾某一道，并由胡某出具现金收据。伍某的目的是想掩盖其侵吞公款的事实，这从另一侧面印证了伍某企图侵吞公款的故意。
[案情结果]
综上所述，伍某的行为完全符合贪污罪的特征，应以贪污罪定罪处罚。
[相关法规]
受贿罪和贪污罪有许多共同点：犯罪主体都是特殊主体，即必须是国家工作人员、集体经济组织工作人员或受委托从事公务的人员;主观方面都是直接故意;客观方面都必须利用职务上的便利。
这两个罪又有明显的区别：受贿罪是一种渎职犯罪，侵犯的客体是国家机关的正常活动，在手段上利用职务之便索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益。既然是索取或收受他人财物，则受贿的财物就不可能是本单位的财物，更不可能是受贿者本人直接经手、管理的财物。而贪污罪所侵犯的客体是特定的公共财物的所有权，其贪污的财物只能是本单位的公共财物，无罪辩护，有些还是贪污者本人主管、管理或经手的公共财物。
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